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        清华大学法学院教授汤欣:进一步重视独立董事制度建设

        昝秀丽中国证券报·中证网

          中证网讯(记者 昝秀丽)作为“康美药业案”的连锁反应,近期多家上市公司披露独立董事去职,独立董事履职尽职担责成为资本市场的热议话题。清华大学法学院教授、中国上市公司协会独立董事委员会主任汤欣近日在接受中国证券报记者专访时表示,担任独立董事是一项严肃的庄重使命,在行业生态加快重塑的关键时期,独立董事更应三思而后行。他同时建议,进一步重视独立董事的制度建设,督导上市公司为独董履职提供良性环境,为独董尽责履职“撑腰打气”。

          他还透露,最高人民法院正对证券市场虚假陈述民事责任的相关司法解释进行修改完善,有望对证券法上的责任条款适用给出进一步指导。

          谈独董担责:过错与责任相当

          中国证券报:近日,广州中院对康美药业特别代表人诉讼案依法作出一审判决,责令*ST康美赔偿证券投资者损失24.59亿元。公司5位时任独董被判承担连带赔偿责任,涉及金额达3.69亿元。如何看待这次诉讼的意义和影响?

          汤欣:康美药业证券纠纷案是新证券法下的首单特别代表人诉讼案件,是资本市场史上具有开创意义的标志性案件,尤其在投资者;し矫婢哂欣锍瘫壑。该判决对于造假公司控股股东、实际控制人和内部董事,以及失职中介机构的问责,具有显著示范意义。法院在一审判决中,区分独立董事与非独立董事的不同情形,判决独董分别在10%和5%范围内承担连带赔偿责任,是对新证券法第85条的灵活解释。

          鉴于目前独立董事的履职条件存在诸多现实因素的制约,在类似的巨量索赔个案中,对于那些在日常履职中认真负责、就虚假陈述的发生没有故意或重大过失的独董可考虑进一步合理确定赔偿比例,更好体现过错与责任相当的原则。

          中国证券报:如何进一步厘清新证券法中规定的赔偿责任?

          汤欣:据悉,最高人民法院正在修改完善证券市场虚假陈述民事责任的相关司法解释,这将是该项司法文件自2003年制订以来的重大发展。

          在独立董事的民事责任方面,期待其对于证券法上的责任条款进行合理解释,一方面为独董履职维持法律责任的外部压力,另一方面则对勤勉尽责的独董提供减免责任的现实机会。

          回应独董“离职潮”:宜三思而后行

          中国证券报:自“康美药业案”一审宣判以来,数十家上市公司相继披露独董辞职消息。新旧证券法下,对于独立董事处罚发生了哪些变迁?如何看待这一轮独董“离职潮”?

          汤欣:新证券法对于虚假陈述上市公司的控股股东、实际控制人和董监高以及对于虚假陈述负有责任的中介机构大幅度提高了行政处罚的力度,加之新证券法在代表人诉讼方面的配套规定,民事责任的威慑也在大幅度增加。

          个人认为,担任独立董事是一项严肃的庄重使命,在新证券法施行,特别是标志性案例可能加快行业生态重塑的关键时期,更应三思而后行。对于大多数治理良好或虽有瑕疵、但对独董工作能够给予配合的公司,持续勤勉尽责、帮助公司改善工作,防范违规失范行为,是独董同仁的职责所在。

          中国证券报:近期,董责险悄然“走红”,如何看待该保险产品?

          汤欣:董责险是发达市场上的成熟保险产品,通过设计得当的保险条款,可在合法、合理的原则下为履职过程中就发行人的虚假陈述不存在故意或重大过失的独董提供民事责任的部分纾解。

          董责险不是无原则地屏蔽独董责任,相反,经过良好设计的董责险能够为独董履职提供良性的激励和诱导。建议有条件的上市公司和独董一道,熟悉董责险的基本原理,在鼓励和保障独董勤勉履责的同时,考虑购入合理水平的董责险。

          建言制度完善:为独董尽责“撑腰打气”

          中国证券报:对于更好促进独董归位尽责有什么样的建议?

          汤欣:建议监管机构和自律性组织进一步重视独立董事的制度建设,督导上市公司为独董履职提供良性环境,为独董尽责履职“撑腰打气”?煽悸谴罱ǘ蓝涣骰ブ淖牌教,协助独董提高专业能力和履职水平、交流履职经验,为在正常履职工作中遭受不公正压力的独董提供声援和帮助。同时,需要建设独董选聘和考评的独立性机制,一方面对于不尽责、不理事的独董进行自律性惩戒,乃至追究其法律责任,另一方面对于积极尽责的独董也要进行嘉勉。

          中国证券报:国际上,在独立董事治理方面有哪些可借鉴的成熟经验?

          汤欣:欧美发达国家上市公司独立或外部董事的法律责任,主要体现为违反商法上有关勤勉义务或忠实义务的规定,而应承担的对于公司或股东的损害赔偿责任。

          对若干普通法系和大陆法系国家现有立法及法制环境的比较研究表明,虽然各国在有关外部董事民事责任的立法规定上歧异很大,但实践中均已大幅限制了外部董事的法律责任范围,除非该类董事从事了不公正的自我交易,或者对于违法行为存在故意或重大过失,否则其在公司法和证券法下的责任是较为有限的。此种比较法上的既有经验值得研究和借鉴,同时对于发达市场上独董的声誉激励、诚信约束机制也应进行更深入的研究参考。

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